广告法第九条(广告法第九条第一项)

这是一个利用年轻女性的裸露后背进行房地产广告营销的典型案例。当时，该事件在全国引起广泛关注，此类案件的发生对广告监管提出了新的要求。在很多领导案例中具有一定的代表性，可以给我们一些思考和启发。

一、案件的基本事实

2021年3月18日，某短视频平台展示了“陕西Xi安，楼盘鉴赏会将户型画在模特背上”的相关视频内容。随后腾讯、今日头条、网易、百度、Phoenix.com、新京报等多家媒体平台发表文章。一时间，“女模特裸背展示无底线抢眼卖不出去”、“美女裸背展示，Xi安航天城星河九号低俗营销”、“Xi安女模特裸背展示争议大，售楼处已被关停”等文章频频在媒体曝光。引起了网友和群众的热议，普遍认为这种商业营销行为廉价低俗。

Xi市市场监管综合执法支队第六大队在接到相关线索后的第一时间，立即立案，并派出执法人员对移送的线索进行核查。经查，Xi安* *房地产有限公司委托陕西* *房地产营销策划有限公司宣传销售其星河九号楼盘项目。双方约定举办“房地产沙龙首届产品千人鉴赏活动”，目的是提供推广渠道，增加曝光率和人流，增加成交额。活动将于2021年3月18日-3月20日举行。原计划活动将于上午9: 00开始，下午6: 00结束，现场提供部分游戏、产品展示、模型展示等环节。上午11点，模型展开始。两名模特以每人每天2000元的价格，用裸露的背部为载体，将自己楼盘的朝向、面积、内部结构等画成广告。Xi安* *房地产有限公司和陕西* *房地产营销策划有限公司在活动当天一直有工作人员在场，没有停止广告投放。直到下午4点，模型展才被房管局的工作人员叫停。

根据双方签订的合作协议，Xi安XX房地产有限公司为人体彩绘模特广告的广告主，陕西XX房地产营销策划有限公司为广告经营者、发布者。陕西* *房地产营销策划有限公司的合同义务包括营销、宣传、广告等。，结算金额和方式为渠道客户购房款的5%。

上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第三条“广告应当真实、合法，广告内容应当以健康的形式表达，符合建设社会主义精神文明和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”；违反《广告法》第九条第七项规定“广告不得有下列情形之一: (七)妨碍公共秩序或者违背良好社会风尚”。构成发布违法广告的行为。

根据当事人违法行为的具体事实和情节，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项之规定，责令Xi安XX房地产有限公司、陕西XX房地产营销策划有限公司停止发布广告，并对两家公司分别处以罚款人民币75万元。

二。该案的争议点

1.当事人的行为是否属于广告行为？

当事人观点:不属于广告行为。理由:认为该行为只是一次普通的营销活动，有特定的人群和封闭的场所。模型本身没有说任何广告语，也没有任何推荐楼盘的动作。模特的裸背绘画展示行为只是属于营销过程的一部分。

市场监管部门观点:属于广告行为。理由:一是根据2003年9月30日《文化部、公安部、原国家工商总局关于停止公共聚集场所裸体彩绘表演的通知》，人体可以作为广告的载体；第二，根据《房地产广告发布规定》第十三条“涉及内部结构、装修的房地产广告应当真实、准确”，明确房地产内部结构不属于依法应当公开的信息范畴，平面图即内部结构属于合法的广告内容范畴；三是通过模型展示，在活动当天向渠道客户宣传推广，从而达成后期交易。

最终观点:该活动具有载体、广告内容和推荐行为，应认定为发布商业广告的行为。

2.当事人的行为是否构成《广告法》第九条第七项“妨害社会公共秩序或者违反社会善良风俗”的违法行为？

当事人观点:不构成。理由:这个活动是在特定人群和封闭场所举行的。模特们穿的是“晚礼服”而不是“三点式”，她们只是光着背。规模不大，不属于“妨害公共秩序或者违反良好社会习惯”的范围。

市场监管部门的观点:构成。原因:一是早在2003年，文化部、公安部、原国家工商总局《关于停止公众聚集场所裸体彩绘表演的通知》就停止了相关活动；二是当事人的行为违反了《公民道德建设实施纲要》中要求各类商业广告应当注重文化艺术品位，不得有有损道德或品行的内容；第三，模特的服装不是所谓的“晚礼服”，不仅“暴露”，而且“透明”。活动现场，不时有人与模特合影，极为抢眼；第四，虽然活动时间不长，但被各种媒体发酵，迅速形成舆论，造成恶劣影响。

最终观点:当事人的行为已构成《广告法》第九条第七项“妨害社会公共秩序或者违反社会善良风俗”的违法行为。

3.当事人的违法行为应如何裁量？

一种观点:适用从重处罚。理由:案件在侦查之初，已在Tik Tok、腾讯、今日头条、网易、百度等媒体平台广泛传播，影响巨大。一些媒体已经对该事件进行了“定性”评论，包括网民、律师和知名学者在评论中要求严惩。考虑到这是Xi首例此类性质的广告案，应该严惩，以平息舆论，警示企业。

另一种观点:应适用一般刑罚。理由:此广告的范围仅限于星河九号地产项目的销售中心，其时长只存在于本次营销活动的一部分，受众有限。其在媒体和平台的快速传播并非其初衷，不应盲目套用较重情节。

最终观点:应坚持违法事实清楚、定性准确、教育与处罚相结合、过罚相当的原则。涉案当事人的上述行为，虽然社会影响恶劣，且广告推送方式低俗、庸俗、媚俗，但考虑到涉案当事人广告发布时间短、发布范围有限，立案后积极配合调查。根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，当事人不存在“从重处罚”或者“不予、从轻、减轻行政处罚”的情形，适用一般处罚情形。

三、案例思维

1.定向广告案件给广告市场监管战线的同志们提出了一个严峻的监管问题。遇到定向违法广告的问题，首先要仔细分析，确定违法广告的具体情节。

在日常监管执法过程中，定向广告案件一般分为两类，一类是政治性定向违法广告，一类是非政治性定向违法广告。

具有政治倾向的非法广告的具体表现通常分为四类:

1.使用或者伪装中华人民共和国国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽的违法广告。

二是使用或者变相使用国家机关及其工作人员名义或者形象的违法广告。

第三，损害国家尊严或者利益，泄露国家秘密的违法广告。

四是利用特殊社会事件发布导向内容不正确的违法广告。

非政治性违法广告的具体形式通常分为七类:

一是妨碍社会稳定、损害社会公共利益的违法广告。

二是危害人身财产安全、泄露个人隐私的违法广告。

三是妨碍公共秩序或违背良好社会习惯的违法广告。

四是含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力内容的违法广告。

5.含有民族、种族、宗教和性别歧视的非法广告。

6.妨碍环境、自然资源或文化遗产保护的非法广告。

7.损害未成年人和残疾人身心健康的违法广告。

2.关于查处利用人体发布商业广告的思考。

利用人体发布商业广告在国内已多次发生。目前正从大胆直白的公布模式向秘密试探性的公布模式转变，不断丈量法律的底线，探索法律的边界。与此同时，人们对这类商业广告的发布构筑了越来越多的防线，进入了“零容忍”的时代。对于市场监管者来说，要意识到这类广告的严重危害。它不仅违背了社会主义精神文明建设的要求，而且损害了未成年人的身心健康，破坏了市场公平竞争的良好商业秩序。我们不仅应该能够区分色情和性感之间的明显区别，还应该界定商业营销中的“软色情”。只有真正的眼尖，业务精通，才能辨别真伪，让这类广告无处藏身。

3.对违法定向广告发生后引发重大舆论的案件查处的思考。

一是立案快。色情违法广告的发生，引起极大的舆论，需要市场监管部门高度重视，必须第一时间立案。既能表明对此事的重视，通过立案能迅速查清情况，也能平息外界的质疑，避免事后反应迟钝和问责。

二是多方取证。因为一旦发现有针对性的违法广告，会立即拆除、发布或删除。案件侦查环境的不确定性和现场勘验的复杂性，要求监管人员立足自身，认真收集证据。办案的关键是做好没有现场或只有一个现场的准备，周密安排，取证。以本案为例，执法人员接到案件移送线索，第一时间前往违法行为发生地星河地产9号项目销售中心进行现场检查。发现该中心已全面停止经营活动，现场无营销活动和广告痕迹，失去了取证条件。但执法人员经过仔细的现场检查，发现销售中心安装了摄像头，于是当场调取了案发当天的视频，掌握了违法事实的视频证据。然后通过反复询问，他们找到了当事人雇佣的模特的联系方式，不仅取得了书证，还有模特的笔录。我们还拿走了物证，模特那天穿的衣服。只有坚持不懈的努力，才能完善证据，形成闭环。

第三，定性准确。首先要明确是广告还是宣传。通过对载体、广告内容、推荐销售行为的分析，明确商业广告是否违法。其次，要把握好道德和“软色情”的尺度。通过相关文件、《公民道德建设实施纲要》等具体内容，可以找到违法广告的违法依据。第三，梳理谁是广告主，谁是广告发布者，谁是广告经营者，从而准确认定案件。

第四，处罚适当。以性为导向的违法广告案件经常引起热议，并被媒体广泛关注。市场监管者必须以事实为依据，以法律为准绳，客观、公正、理性地对待案件，不能受舆论和公众压力的影响。而是要始终坚持违法事实清楚、定性准确、教育与处罚相结合、过罚相当的原则。考虑当事人有较重还是较轻的情节，综合判断，最终形成科学的处罚标准。

作者是陕西省Xi市场监管局的田军。

出版社:中国工商出版社新媒体部(数字出版部)

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