受贿罪辩护词

二审辩护

尊敬的合议庭法官，

上诉人李某某委托河北世纪方舟律师事务所、河北常杰律师事务所分别委托黎耀辉律师、王伟光律师作为李某某的辩护人参加本案二审辩护。由于辩护人介入二审程序，他开了一个会，详细看了卷子，研究分析了一审判决。对本案事实和一审判决存在的问题有了较为清晰的认识，对本案法律适用有了准确的理解。根据今天的庭审情况，他在此提出以下辩护意见，请予以充分重视并采纳。

一、一审判决认定李某某犯危险驾驶罪，本案无证据证明李某某饮酒后达到醉驾标准，故李某某不构成危险驾驶罪。

(1)本案不符合呼气酒精含量测试结果可以作为认定其醉酒的依据的情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。嫌疑人呼气酒精含量检测结果达到醉酒标准。如果嫌疑人在提取血样前逃逸，可以将呼气酒精含量检测结果作为认定其醉酒的依据。”因此，只有行为人在采血前逃逸，才能将呼气酒精含量检测结果作为认定其醉酒的依据。

本案中，李某某在被带到衡水市第六人民医院取血样前没有逃跑，非常配合执法。因此，李某某不具备凭呼气酒精含量检测结果可以认定为醉酒驾驶的条件，故本案呼气酒精含量检测结果不能作为定案的依据。

但本案一审判决认定，由于公安机关调取的李某某血液样本是徐某某与贾某某互换的，李某某醉酒的依据应当是呼气酒精检测结果。该判决意见与《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定不一致，违反了罪刑法定原则。

【附案:怀化市中级人民法院刑事判决书(2018)第519号湘12刑终(马玉祥危险驾驶二审刑事判决书)】

(二)本案虽有证据证明李某某血液样本被调换，但本案有证据证明鉴定对象与送检样本一致。

本案中，现有证据虽能证明李某某的血样系徐某某与贾某某互换，但不能证明鉴定对象与送检血样不符，不符合《刑事诉讼法解释》第九十八条的规定。如果鉴定对象与送检的材料、样品不一致，鉴定意见不能作为定案的依据，所以可以将李某某的《血液酒精含量检验报告》立案作为定案的依据。

本案中，没有证据证明鉴定对象与送检血液样本不符，但有证据证明鉴定对象与送检样本相符。衡水市公安局物证鉴定所采集的装有李某某血样的抗凝管编号为K0414476，与当事人血样提取登记表中记载的1号样品编号(K0414476)一致。根据办案单位2021年5月31日下发的《办案须知》第二条规定，医院采血使用的抗凝管为一管一码，不存在相同编号的抗凝管。根据鉴真物证规则，公安机关与李某某提取的血液样本号与鉴定样本号相同，可以认定鉴定对象与检验样本号相同，两者完全相同。同时否认检验材料和样品来源不明，没有证据证明当事人的血样提取登记表被人为更改或篡改。本案中，现有证据虽能证明李某某的血样被徐某某、贾某某更改过，但鉴定对象和检验无法确认。

(3)J区交警大队Z村中队在查处饮酒醉驾行为中存在严重违法行为，不依法履行职责。李某某作出的行政强制措施、呼气酒精检测、抽血等行政行为，自始无法律效力。

1.z村中队在执行非官方行为。

2019年11月22日晚，Z村中队查处违法饮酒醉驾行为，属于非公务行为，未接受委托或指派。

根据韩的证言，我接到上级通知，要求我们Z村中队交警来市里查处喝酒、酒驾等违法行为。杨的证言说，我们带着班长韩某某和我还有另外两个同事，在J区福宁西路巡逻，用制式警车闪着警灯查酒驾。据《勤务说明》记载，经董队同意，他们回城查处酒驾。

首先，韩的证言与服务描述存在矛盾。如果接到上级通知，J区交警大队需要向市交管局指挥中心汇报后才能实施。

其次，查处酒后驾车上路的交通违法行为，要有卡点、相应的警力安排、安全防护等等。据李某供述，其驾驶车辆行驶至福宁路与建设街交叉口时，一辆未开启示警灯的警车向其靠近，将李某驾驶的车辆拦停，然后开启示警灯。李三人下楼来。这种执法方式没有法律依据。

再次，交通警察在道路上检查醉酒驾驶机动车时，检查应当由两名以上交通警察进行。然而，Z村中队在查处非法饮酒和酒驾时，现场并没有一名交警。根据执法记录视频，韩某某当晚并未出现在现场，也不是交警。事实上，三名辅警单独执法，不能反映是官方行为。

2.执法主体违法。

根据勤务说明，2019年11月22日，执勤民警、辅警为韩某某、、张某、。2019年11月25日，送检血样的民警、辅警为韩某某、赵合阳、、杨。

首先，根据执法记录仪的视频，韩某某并不在现场。结合李某某当庭供述，当晚查处酒驾的执勤人员只有三人。

其次，上述人员中没有交警，不具备人民警察的身份。执勤人员均为警务辅助人员，未持有警官证，不具备执法主体资格。只要执法主体不合法，就注定它所从事的一切官方行为都不合法。

3.执法犯法。

(1)查处酒驾、采取行政强制措施、进行酒精呼气测试、带当事人去医院取血样、送血样等执法行为不合法。

根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理的意见》，在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，辅警应当按照岗位要求履行非执法职责，不得从事现场勘查、调查取证、事故责任认定、行政强制措施以及法律、法规、规章规定应当由人民警察履行的其他工作。根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理的意见》第十条第一款、第十三条规定，警务辅助人员不得单独执法。

本案中，从执法记录仪视频中可以看出，韩某某不在现场，其他执勤人员、张、杨均为辅警，单独从事法律禁止的工作，超越职权履行了查处酒后驾驶、采取行政强制措施、酒精呼气测试、带当事人到医院抽取血样、送检血样等应当由交警执行的执法工作，上述执法行为均属违法。

(2)血样未低温保存，血样被污染，更换血样前不符合鉴定条件。

据法庭调查，贾交代，存放血样的冰箱没有空调，冰箱也没有打开。血样虽然放在冰箱里，但无异议地放在没有空调的室温下保存，甚至冬天屋里有暖气，不符合国家质检总局国家标准委《机动车驾驶人血液和呼气酒精含量阈值及检验》和公安部《公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪指导意见》的规定。

根据GB/19522—2010《汽车驾驶员血液和呼出气体中酒精含量的阈值及检验标准》第5.3.1条，应及时采集血样...盛装血样的容器应清洁干燥，按检验规范包装，低温保存，及时送检。检查结果应出具书面报告。

根据《道路交通执法人体血液采集技术规范》(GA/T 1556-2019)“提取的血液样本应当保存在冰箱内，冷藏温度应当保持在2℃至8℃之间。检测后，复检样品应保存在低温冰箱中，冷冻温度应保持在-10℃至-18℃之间，保存期不少于3个月。检测和复验的剩余样品可以由检测机构或者具备样品保存条件的办案单位协商保存。血样检验过程应保持低温。”

科学研究表明，低温保存对血液质量影响很小，在高温或常温保存下血液质量变化很快，由于凝固和发酵导致血液酒精含量高。本案中，李某某血样在未开封的冰箱中保存2天，公诉机关未提供证据证明血样低温保存。根据《刑事诉讼法解释》第九十八条第三款，送检的材料、样品因污染不符合鉴定条件的，不能作为定案的根据。所以李某某的血样不符合改前的鉴定条件。

综上，现有证据虽能证实李某某存在饮酒后驾驶机动车的行为，但无证据证明李某某饮酒后达到了醉驾标准。且J区交警大队Z村中队查处酒后驾驶行为的程序严重违法，李某某作出的行政强制措施、呼气酒精检测、抽血等行政行为自始无法律效力。

第二，受贿案一审判决中，李某某在被追诉前主动坦白，依法可以从轻或者减轻处罚，其中7万元属于受贿，不应认定为受贿。

(1) 7万元是徐的索贿行为，李的索贿行为不应认定为7万元。

徐收受李的7万元，属于受贿行为。索贿是行贿人主动要求行贿人给予财物，或明或暗。本案中，李某主动给徐某3万元时，徐某告诉，找徐需要20万元，而他只需10万元。这里徐以明示或暗示的方式要求李给予其财物。

根据《刑法》第三百八十九条第三款规定，因被敲诈勒索，未取得不当利益，给予国家工作人员财物的，不属于受贿。在这里，“向国家工作人员索取财物”和索贿是一一对应的。

贿赂犯罪中的“勒索”是指贿赂犯罪中的索取，索取不应附加其他条件。(参见张明楷:《刑法》，法律出版社2016年版，第1231页)

最高人民检察院公诉厅编写的《公诉案件证据参考标准》一书认为，在行贿罪中，如果行为人谋取的利益不正当，即使行为人因索贿而被迫向某国家工作人员行贿，也应认定为故意贿赂。此时，如果行贿人没有实际获取不正当利益，则不以行贿罪论处；获取不正当利益构成受贿罪。(参见最高人民检察院公诉厅主编、董朋主编《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第652页。)

本案中，李某给予徐某的7万元系徐某通过明示方式索要，最终李某并未获得不正当利益。因此，李送给徐的7万元不属于受贿。

(2)李某某主动交代了其向徐某某行贿的事实。在被追诉前坦白，依法可以从轻或者减轻处罚。

根据《刑法》第三百九十条第二款规定，“行贿人在被追诉前主动坦白受贿的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节轻微，在侦破大案要案中起关键作用，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

本案中，衡水市桃城区监察委员会于2019年12月31日对李某某立案。李某某于2019年12月20日立案追诉前，主动向监委坦白了其向徐某某行贿10万元的事实。结合2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定:“刑法第三百九十条第二款规定的”他被

因此，李主动交代受贿事实，符合刑法第三百九十条第二款可以从轻或者减轻处罚的规定。

三、二审出现了新的证据，可以证明李某某举报他人犯罪的事实已经“查实”。李某某有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。

在一审判决中，李举报他人犯罪的事实不认定为立功。关于司法实践中“查证属实”的标准，有两种意见，一种是法院生效判决认定，另一种是公安机关可以立案侦查。

根据《最高人民法院关于办理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第四款，“有审判结果的，应当根据被告人检举、揭发他人刑事案件的情况，根据判决确认的事实，认定调查是否属实；举报暴露的他人刑事案件未进入审判程序的，可以根据侦查机关提供的书面核查情况，确定核查是否属实。”

李某在本案中的立功表现证明、受案回执、采信证据清单以及李某举报的“6.22传播淫秽视频案”立案通知书中，上述证据足以证明李某检举揭发他人犯罪行为的行为成立，检举过程中提供的重要线索可以立案侦查。

二审前，经辩护人申请李某某立功材料，法院依职权调取了《报警案件登记表》、《受理案件登记表》、《受理案件回执》、《立案通知书》、《抓捕经过》、《李某某询问笔录》、《微信截图》、《崔涉嫌传播淫秽物品牟利罪一审判决书》((2021)冀1181初54号)等李某某立功的证据材料

综上所述，本案中，无论是侦查机关提供的书面证明，还是被告人的裁判文书，均可以确认李的指控属实。根据《刑法》第六十八条【①】规定，李某某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

4.李某某具有法定坦白情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

到案后，李自始至终如实供述了自己涉嫌的犯罪事实，同时能够供述同案的犯罪事实。根据公安机关出具的《侦查破案告知书》，李对涉嫌犯罪事实供认不讳。李的行为符合刑法第六十七条第三款规定的法定坦白情节，即“犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚”

根据刑法理论，犯罪嫌疑人的供述，从主观上讲，表明犯罪嫌疑人已经放弃继续抵抗的意图，已经表现出一定的悔罪表现，其人身危险性已经降低；客观上可以加快侦查机关办案的进程，从而节约司法成本，提高司法效率。故李某某具有法定坦白从轻情节，但一审法院未采纳检察机关的量刑建议。恳请合议庭充分考虑认可李某某的供述，对其从轻或减轻处罚。

综上，李的行为不符合以呼气酒精测试结果作为认定其醉酒的依据的情形。现有证据不能证明李某饮酒后达到醉驾标准，李某不构成危险驾驶罪。李某某送给徐某某的10万元中，第二笔7万元为敲诈勒索，李某某未实际获得不正当利益，不应认定为行贿7万元。李某某在被追诉前主动向监察机关交代受贿情况，到案后检举、揭发他人犯罪行为被查证属实，具有立功表现等诸多减轻情节。在正确认定事实和适用法律的基础上，我恳请合议庭排除案外干扰，对李某某适用缓刑。感谢法庭！

请研究、充分重视并采纳上述辩护意见！