什么叫互补商品与替代商品(在两种互补商品之间,两种替代商品之间)

对一起滥用市场支配地位限制竞争案件的分析

作者市场观察家

2021-11-2

第一，案例

甲方的新先锋制药有限公司(以下简称甲方)，经营范围包括化工原料批发等。

2017年5月，原国家工商总局竞争执法局将当事人涉嫌滥用市场支配地位的案件线索移交给原H省工商局。2017年10月26日，原H市工商局(以下简称办案机关)根据原国家工商总局授权，对当事人涉嫌滥用市场支配地位行为进行立案调查。调查过程中，办案机关进行了现场勘验、询问调查，提取了相关证据材料，多次听取当事人陈述，保障其合法权利。2021年9月6日，办案机关依法向当事人送达了《行政处罚通知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，以及当事人依法享有的陈述、申辩或者听证的权利。

经查，当事人在我国苯酚原料销售市场具有支配地位，以不公平的高价销售商品，滥用市场支配地位，损害其他经营者和消费者的利益。

(1)相关市场的定义

本案中，根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指导意见》，办案机关认定当事人销售的苯酚原料药为相关市场中不可替代的商品。

1.本案中相关的商品市场是苯酚原料的销售市场。主要相对于制剂而言，原料药是指用于生产各种制剂的原料，即制剂中的有效成分，以及各种粉末、晶体、提取物等。通过化学合成、植物提取或生物技术制备的用作药材的药物，并且旨在是用于药物制造的任何物质或物质混合物。该物质在疾病的诊断、治疗、症状缓解、治疗或疾病预防中具有药理活性或其他直接作用，或能影响机体的功能或结构。原料药的生产涉及高压、高温、高毒、易燃、易爆、腐蚀等安全问题。国家对原料药的生产实行严格的认证制度。

药品是为满足治疗或预防的需要，按照一定的剂量要求制成的，最终可以提供给吸毒人员的药物。其中，医疗机构制剂是指医疗机构根据自身临床需要配制和使用的固定处方制剂。原料药只有加工成制剂，才能成为临床应用的药物。

本案涉及的商品苯酚(分子结构式:图片，分子式C6H5OH)，又名石炭酸、羟基苯，为无色针状结晶，弱酸性，有特殊气味，也是一种消毒剂和防腐剂。苯酚是一种原生质毒物，能使细胞的原生质蛋白凝固或变性，所以能杀死细胞。苯酚与蛋白质的结合非常松散，因此其消毒效果可以穿透深层组织，不受蛋白质或有机物的阻碍。苯酚对各种细菌有不同的杀灭作用，不同的浓度有不同的效果，但一般来说，浓度低的时候效果更差。比如1%的水溶液可以杀死真菌，而0.5%的水溶液只能抑制真菌的繁殖。浓苯酚可用于小面积溃疡的烧灼和消毒。在医学上，苯酚不仅用于处理手术器械和喷洒消毒剂，还用作消毒剂。由此可见，苯酚一方面可以作为消毒剂，另一方面具有毒性和腐蚀性。因此，必须辩证看待苯酚，合理利用。苯酚被空气体氧化时，必须密封存放在阴凉通风的仓库内，远离火种和热源，避光。

苯酚原料药是苯酚类制剂的主要原料，其需求方一般是制剂生产企业和医院。药品生产企业使用的苯酚原料主要用于生产水杨酸苯酚糊剂(俗称玉米糊)，也用于生产樟脑苯酚溶液、复方间苯二酚苯酚搽剂、苯酚伪麻片等制剂。医院使用的苯酚原料主要用于处理手术器械、喷洒消毒剂或为医疗机构生产制剂。含酚药物原料处方中苯酚和酚的含量是经过复杂而漫长的新药研发过程确定的，因此不能被其他药物替代，其含量不能改变。只有使用药品的标准处方生产制剂，才能保证制剂的安全性、有效性和合法性。

在酚类制剂中，鸡眼霜是目前市场上唯一一种治疗鸡眼的非处方皮肤病药物。其治疗原理是腐蚀局部皮肤，达到脱皮去鸡眼的效果。患者能买到的治疗鸡眼的非处方药只有鸡眼膏，所有治疗鸡眼的处方药都需要医生根据患者情况开具处方，不具备方便购买鸡眼膏的特点，而且鸡眼膏的可替代性较弱。根据药品标准，玉米霜生产企业只能使用苯酚API生产玉米霜。眼霜厂家的生产设备也是专门为眼霜生产定制的。

综上所述，苯酚原料药在含苯酚的制剂中具有不可替代性，本案中相关商品市场定义为苯酚原料药的销售市场。

2.在这种情况下，相关的区域市场是中国市场。根据国家药品管理法规，苯酚原料的销售市场是全国范围的，没有地域限制。在全国各地，只要取得药品经营资格，就可以进入全国各地销售，与国内其他具有相关资质的销售企业在市场上竞争。需求者可以从全国范围内的生产商和销售商处购买。在我国上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，并取得《药品注册证》。经查，苯酚原料未被批准进口，因此苯酚原料需求方不能擅自从国外购买。

综上所述，本案相关区域市场为中国市场。

以上事实，有当事人提供的资料、中国化学制药工业协会关于协助苯酚原料药调查的答复、部分药企的询问笔录及材料、重庆西南制药二厂有限公司提供的材料、原重庆市工商局提取的材料、部分苯酚制剂生产企业的询问笔录及材料为证。

(2)当事人在中国苯酚原料销售市场具有市场支配地位。

《反垄断法》中的市场支配地位，是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力的市场地位。《反垄断法》第十八条规定了确定经营者市场支配地位应当依据的几个因素:“(一)该经营者在相关市场的市场份额和相关市场的竞争情况；(二)经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)经营者的资金和技术条件；(4)其他经营者在交易中对该经营者的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与确定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”根据上述规定，当事人的市场支配地位从以下因素考虑。

1.双方在相关市场的市场份额超过50%。2012年6月至2015年12月，重庆西南制药二厂有限公司(以下简称“西南制药二厂”)是国内唯一一家生产销售苯酚原料的企业。西南第二制药厂自2016年起不再生产销售苯酚原料药，直到2017年4月才恢复生产销售苯酚原料药。经查，2016-2017年苯酚原料药市场无其他新进入者。

2014年2月8日，双方与西南制药二厂签订了苯酚原料全国总代理合同，有效期五年。西南制药二厂生产的苯酚原料由当事人在全国范围内独家销售。与西南制药二厂签订独家代理协议后，双方约定3个月不向市场销售苯酚原料，直至2014年5月，双方开始向西南制药二厂采购苯酚原料。

2014年5月至2015年3月，西南制药二厂销售苯酚原料5680公斤，其中2680公斤和3000公斤分别销售给委托人和郑州某制药公司。郑州某医药公司以原价卖给客户3000斤，客户在此期间获得100%的市场份额；2015年4月至2017年3月，西南制药二厂销售苯酚原料3520公斤，其中1220公斤、300公斤、1600公斤分别主要销售给客户郑州某制药公司和河北某制药公司。郑州某医药公司以接近原价的价格卖给客户300公斤，河北某医药公司通过湖北某医药公司卖给客户1400公斤。在此期间客户的市场份额。

根据《反垄断法》第十九条规定，2014年2月至2017年3月，中国境内苯酚原料销售市场的当事人市场份额超过50%，可以推定当事人在中国境内苯酚原料销售市场具有市场支配地位。

2.有关各方对苯酚原料药销售市场的控制能力较强。客户在获得苯酚原料全国总代理权后，获得了西南制药二厂苯酚原料的客户名单和采购量，了解了苯酚原料采购市场的客户类型分布，可以根据苯酚的保质期计算出客户的大概需求时间。此后，有关方面向中国主要玉米奶油制造商提出了提高苯酚原料价格等条件。下游苯酚制备企业和医院在买不到苯酚原料，影响正常生产经营的情况下，只能被迫同意当事人的涨价要求。虽然2014年10月以后，西南二药厂也向部分下游药企销售过苯酚原料药，但销量很少，有关方面仍是下游苯酚制剂生产企业和药企采购苯酚原料药的主要对象。因此，当事人对市场的控制能力很强，很大程度上可以控制苯酚原料药的价格、供应与否、如何供应等相关交易条件。

3.其他运营商很难进入相关市场。在我国现行的法律框架下，原料药行业的市场准入门槛较高，药品生产企业需要投入大量的资金和科研才能获得相关资质。原料药生产企业在建厂前，需要聘请具有相应资质的第三方环评机构出具环评报告，并报环保部门评估审核。安全监管部门应当根据专业机构出具的安全评价报告和职业病防治预评价，对企业的安全设施进行验收。验收合格后，药品生产企业方可取得安全生产许可证；因为大部分原料药是化学合成制备的，药企需要通过消防验收评估，相应的系统需要符合国家消防安全标准；药厂生产原料药需要取得药品监督管理部门颁发的《药品注册批件》、《药品生产许可证》等相关证明。独家获得苯酚原料全国总代理权。即使后来西南制药二厂新增了5家苯酚原料采购方，但当事人通过包销、批量采购等方式采购后，实际控制了苯酚原料的销售市场。因此，其他经营者很难进入苯酚原料药的销售市场。

4.下游运营商高度依赖各方。苯酚原料国内用户在与客户西南制药二厂签订全国销售总代理合同后，必须从客户处购买苯酚原料。据调查，2014年1月前，全国所有苯酚制剂生产企业和制药企业均可从西南制药二厂采购苯酚原料，2014年2月至6月，西南制药二厂停止向市场供应。2014年6月以后，苯酚制剂生产企业和制药企业生产经营需要苯酚原料，只能从委托方购买。即使客户要求涨价，一些酚制剂生产企业、药厂、医院仍然高价购买酚原料，甚至有些酚制剂生产企业因为不接受客户的高价要求，买不到酚原料而被迫停产。客户对生产经营规模、利润等有决定性影响。苯酚原料需求企业，对客户有很强的依赖性。

综上，办案机关认定当事人在我国苯酚原料销售市场具有市场支配地位。

以上事实，有当事人提供的历年苯酚原料购销明细账目、部分医药公司相关人员的查询记录和资料、国家企业信用信息公示系统的查询记录、重庆西南制药二厂有限公司提供的材料、原重庆市工商局提取的材料、部分苯酚制剂生产企业相关人员的查询记录和资料、购销合同、发票等证据证明。

(三)当事人滥用市场支配地位。

双方滥用其市场支配地位，以不公平的高价销售货物。具体事实、理由和依据如下:

2014年1月前，苯酚原料药市场均价为127.47元/公斤。2014年2月，双方取得苯酚原料的全国总代理权，进而控制了苯酚原料的销售市场。然后，他们通过自行高价销售或要求下游药品生产企业、医院向指定药企购买的方式，逐步提高苯酚原料的市场销售价格，获取不当垄断利润。据调查，2014年，当事人采购的苯酚原料价格多为260元/公斤，销售价格多为1000-1300元/公斤，比进价高出2.8-4倍，比历史价格高出6.8-9.2倍。2015年3月至2017年3月，当事人指定下游苯酚制剂生产企业和医院，从安徽某制药公司和河北某制药公司采购苯酚原料。安徽某医药公司和河北某医药公司从当事人处的采购均价为600-732元/公斤，销售均价为2572-6072.12元/公斤，高出采购均价3.3-7.3倍。如2014-2016年，江苏某公司向客户采购苯酚原料，客户报价2800元/公斤。最后江苏一家公司以2800元/斤的高价从郑州一家医药公司和安徽一家医药公司购买。

上述事实，有当事人提供的历年苯酚原料购销明细、部分医药公司的询问笔录及资料、西南制药二厂提供的材料、原重庆市工商行政管理局提取的材料、部分苯酚制剂生产企业的询问笔录及资料、购销合同、发票等证据证明。

鉴于上述事实和证据，当事人主要提出两点意见:一是苯酚原料药易燃、剧毒、强腐蚀性，需要专车运输，运输成本高；第二，国家对苯酚原料没有最低或最高售价。可以理解为，在没有法定限价的情况下高价销售苯酚原料的行为，完全是一种市场经济行为。

经办案机关研究，当事人提出的上述意见不能成立。主要原因如下:一是当事人实施垄断行为前后，苯酚原料的生产成本仅增加了1.2倍，而当事人及相关药企的流通成本并未发生明显变化，苯酚原料的销售价格明显超出正常增幅；二是国家相关法律法规对经营者的价格行为做出了相关规定，特别是对具有市场支配地位的企业。《反垄断法》明确规定了经营者以不公平的高价销售商品的行为，即本案当事人涉嫌违法行为。

办案机关认定，当事人以不公平的高价销售苯酚原料的行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第(一)项关于禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品的规定。

(四)当事人涉嫌滥用市场支配地位的后果。

有关当事人滥用市场支配地位，排除、限制苯酚原料销售市场的竞争，损害苯酚制剂生产企业和消费者的利益。

1.扰乱了苯酚原料的市场竞争秩序。在控制了苯酚原料的销售市场后，在苯酚原料的生产工艺、生产成本、流通成本没有发生重大变化的情况下，当事人以不公平的高价销售苯酚原料获取垄断利润，破坏了市场竞争机制，扰乱了市场价格秩序。

2.损害了苯酚制剂生产企业的合法利益。对苯酚原料在市场上的供求关系起着决定性的作用。当事人滥用市场支配地位，直接导致酚制剂生产企业无法再次自由平等地从市场购买酚原料，只能被动接受当事人的高价酚原料，导致酚药品成品生产成本大幅增加。一些厂商因为无法承受原材料短时间内大幅上涨的压力，被迫停产或转产，导致行业产能流失。

3.损害了消费者的利益。药品关系国计民生。在特定的药物制剂中，原料往往是不可替代的。一旦生产流通环节价格上涨，准备成本就会增加。控制国内苯酚原料市场后，苯酚原料市场价格大幅上涨。苯酚的原料价格推高了苯酚制备的成本，最终通过各种方式转嫁给了通过药品流通购买成品的消费者，加重了消费者的负担。

以上事实，有当事人提供的资料、部分医药公司的询问笔录及材料、重庆西南制药二厂有限公司提供的材料、原重庆市工商行政管理局提取的材料、部分苯酚制剂生产企业的询问笔录及材料为证。

二。行政处罚的依据和意见

办案机关认定，当事人的上述行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第(一)项“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为: (一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，构成滥用市场支配地位的行为。

当事人的上述行为破坏了国内苯酚原料药市场的竞争秩序，损害了消费者的利益，应当依法处理。根据《反垄断法》第四十九条规定，“反垄断执法机构在确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续时间。”第一，当事人的行为对苯酚原料销售市场的供求关系影响不大，其违法行为造成的危害后果相对有限。二是当事人能够积极配合反垄断调查机构，如实提供相关证据材料，主动停止违法行为，消除危害后果。三是通过组织公司各级管理人员学习《反垄断法》等法律法规知识，增强企业的法律意识和责任意识，进一步规范企业行为。综合以上因素，依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条和《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条，办案机关决定对当事人作出如下处理:责令停止违法行为；没收非法所得，并对当事人处以罚款。

评论和分析

第一，当事人市场支配地位的推定

市场支配地位又称市场支配地位，主要包括垄断、准垄断、市场地位突出和寡头垄断。它是指一个企业或几个彼此不存在实质性竞争的企业，独立或共同拥有，独立或几乎不受限制地决定产品或服务的价格、产量和销售量，控制邓的经营事项，基本上不考虑竞争对手和消费者的反应的一种情况和状态。

在确定经营者的市场支配地位时，OECD和OECD认为应考虑两个基本因素。即运营商的市场份额和进入市场的壁垒。

我国《反垄断法》第十九条规定，经营者具有下列情形之一的，具有市场支配地位: (一)经营者在相关市场的市场份额达到半数；…… "。

据办案机关介绍，2014年2月至2017年3月，涉案各方在中国苯酚原料销售市场的市场份额均超过50%，2014年5月至2015年3月更是高达100%。根据《反垄断法》第十九条第(一)项，可以推定当事人在我国苯酚原料销售市场具有市场支配地位。

《反垄断法》第19条第1款从证据规则的角度来看属于法律推定。所谓推定，就是从一个已知的事实推断出另一个事实存在的一种证明规则。它包括事实推定和法律推定。推定是一种基于逻辑的证明规则，是一种高度或然的标准。事实推定允许当事人对证据进行反证，但法律推定不要求当事人对证据进行反证。只要认定的前提事实属实，推定的事实就符合证据的客观性、关联性、合法性的要求。

第二，当事人市场支配地位的确定。

除了确定运营商的市场支配地位，还要考虑运营商的市场份额和进入市场的障碍。还应该考虑许多其他因素。市场份额是首要的、基本的标准，但不是唯一的标准，甚至不是决定性的标准。在审查市场份额的基础上，还需要综合考虑企业的财力、与其他企业进入购销市场的渠道组合、其他企业进入市场面临的法律和事实障碍、转向其他商品和服务业务领域的能力、对方转向与其他企业进行贸易的可能性等。，以此认为其具有市场支配地位。

(一)经营者(供应商)经营的商品具有不可替代性。

匈牙利1996年《禁止不正当竞争和限制竞争法》第22条规定，行为人在下列情况下被认定具有市场支配地位:其销售的商品没有合理的替代商品，或者只能以明显低于通常的交易和商品条件的条件购买替代商品；……由于行为人可以在很大程度上独立于其他市场参与者而实施其经营活动，因此在决定实施该行为时，不必考虑其他供应商、竞争对手、客户和其他交易方的重大反应。

替代品是指两种商品因功能相似而可以互相替代，以满足消费者相同的欲望或需求，即市场上对一种商品的P和对另一种商品的Q的需求同向和反向变化。在消费者的爱好、货币收入等商品价格不变的条件下，如果商品A的价格下降导致对商品B的需求下降，那么商品A和商品B就是相互竞争或相互替代的。例如，对产品A需求的增加会导致对产品B需求的减少，反之，则认为产品A和产品B是相互替代的。替代商品和补充商品是相关商品。

本案中，办案机关在认定事实时也体现了这一原则。当事人销售的苯酚原料在中国市场没有替代商品，办案机关认定的下游医药企业只能在商品价格明显不利的情况下采购苯酚原料。如2014-2016年，江苏某公司向当事人采购苯酚原料，当事人报价2800元/公斤。最后，江苏某公司以2800元/公斤的高价从郑州某医药公司和某医药公司购买苯酚原料。事实上，买方没有谈判的余地，这可以作为有关当事人在苯酚原料药相关市场具有市场支配地位的确认。

(二)《反垄断法》第十八条规定了确定经营者市场支配地位应当使用的几个因素: (一)该经营者在相关市场的市场份额和相关市场的竞争情况；(二)经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)经营者的资金和技术条件；(4)其他经营者在交易中对该经营者的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与确定经营者市场支配地位有关的其他因素。

如上所述，办案机关通过证据证明当事人适用了法律第十九条第(一)项规定的法律推定，符合第十八条第(一)项应当考虑的因素。

办案机关还查明并调取了当事人的相关证据。当事人对苯酚原料销售市场的控制能力较强，其他经营者难以进入相关市场，下游医药经营者对当事人的依赖性较高。最后，双方被认定具有市场支配地位。

第三，滥用市场支配地位的判断。

“滥用”是指一般意义上的过度使用。一般法律意义上的滥用，是指行为人在行使权力时超出法律和道德规定的范围，对他人和社会造成损害的行为。德国法学家迪特里希·霍夫曼(Dietrich Hoffman)在《德国竞争法》一书中对“滥用”的解释是这样的:“滥用本身没有道德或犯罪因素。如果一个行为是由其他企业实施的，可能是正常竞争，但如果是由具有市场支配地位的企业实施，则构成“滥用”，被禁止，因为在第二种情况下，该行为会对市场结构产生全面影响，威胁有效竞争。

如前所述，如果相关商品具有可替代性，那么需求方就会寻找价格相对便宜的供应商，商品的价格就会产生一个相对满意的均衡点。均衡价格也叫市场出清价格，因为在这个价格上，市场上的每个人都满意了:买方买他想要的一切，而卖方卖他想要的一切。供方通过商品交易获得合理利润，需方以合理价格获得再生产原料。但在不可替代的商品贸易中，由于供方在市场中处于主导地位，需方处于从属地位，只能被动接受不公平的高价商品贸易，增加了医药企业的生产成本，间接抬高了商品价格，导致下游企业亏损或破产，从而损害下游经营者乃至最终消费者的合法权益。扰乱正常的市场秩序应受到我国反垄断法的规制。