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最近公检法对于“手淫”的问题争论不休。

广东高院认为提供手淫服务无罪，公安局反驳是卖淫；北京警方认定“手淫”是色情服务，但上海法院持不同意见...

那么，为什么法院认为“手淫”不是卖淫呢？以后公安局会管吗？

今天，有趣的女孩将和大家一起学习。如有错误，请指正。

「手淫」算不算卖淫？

1.刑法中“卖淫”的具体指向不明确。现行刑法和治安管理处罚法都有引诱、容留、介绍他人卖淫的规定。但是，现行刑法及其司法解释和治安管理处罚法并没有对“卖淫”做出具体的界定，也没有任何明文规定将“手淫”等色情服务归为“卖淫”。

即使是1991年9月第七届全国人大第二十一次会议通过的《关于禁止卖淫嫖娼的法律决定》和1993年9月的国务院行政法规，也没有看到卖淫嫖娼的定义。

那么，到底什么是“卖淫”？百度将其定义为“与不固定的对象发生性行为，以换取物质回报(金钱、礼物等。)附有价格或接受价格的协议”。如果把性行为狭义地理解为性器官的结合，那么手淫、K性、G性都不是性器官的结合。

当然，还有一种观点认为，性行为是为了满足性欲和性快感而出现的行动和活动。因此，有法学家将卖淫定义为以营利为目的，满足不特定伴侣(不限于异性)的性欲望的行为。按照这种说法，“卖淫”显然包括手淫、K性、G性等。

2.法院:“手淫”不属于刑法认定的卖淫行为。

佛山中院认为，被告人及证人的证言证明，涉案场所仅提供“手淫”、“飞机洗”、“飞机推”三种手淫服务。根据刑法理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的伴侣进行性交或类似性交，不包括为异性手淫或以女性乳房摩擦男性生殖器。

根据广东省高级人民法院2007年《关于介绍、容留妇女卖淫行为适用法律的批复》，介绍、容留妇女为他人提供自慰服务的行为不属于刑法明文规定的犯罪行为。因此，这三种自慰服务不属于刑法第六章第八节组织、强迫、引诱、容留卖淫的“卖淫行为”。

3.警方:“公安部回复”明确将手淫列为卖淫。

据警方消息，2001年，公安部《关于同性之间以金钱为媒介的性行为定性的批复》指出，不特定异性或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口交、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。警方一般对卖淫行为进行治安处罚，但对组织者进行刑事处罚。

4.即使在法院系统，对此类案件也有不同的判决。

面对类似案件，法院对于自慰是否属于卖淫罪的认定和判决并不统一。近年来，在类似案件的审理中，法院的判决结果呈现“两极分化”。

定罪方面，2004年，福州福清法院审理了唐某等人涉嫌按摩店自慰服务一案。法院认定自慰服务属于卖淫，被告人的行为已构成容留卖淫罪；2010年，上海徐汇法院审理的许涉嫌发廊手淫服务案，也被认定犯有容留卖淫罪。最近江门法院认定了组织卖淫罪，也认定自慰服务是卖淫。

无罪释放方面，2008年，重庆黔江法院审理的庞某涉嫌在某会所色情按摩案中协助组织卖淫，但未被判有罪。判决书称，俱乐部提供的女性按摩男性性器官的行为，在我国法律中并没有明确定义为卖淫。根据刑法无明文规定的罪刑法定原则，不能认定为卖淫。

正方:“手淫”不构成刑法意义上的犯罪。

1.对于“手淫”是否属于卖淫，立法机关没有法律规定或解释。

中国政法大学出版的《法学词典》对卖淫罪的解释是:女性为获得报酬，与其他男性进行非法性交。《现代汉语词典》对“卖淫”的定义是，卖淫就是女人出卖肉体，男人玩弄女人。

现行刑法和治安管理处罚法都有引诱、容留、介绍他人卖淫的规定。但现行刑法及其司法解释和治安管理处罚法都没有对“卖淫”进行具体界定，更不用说刑法中的“自慰”是否属于卖淫。

2.“卖淫”在地方法律法规中也没有明确定义。

卖淫到底是什么，至今没有权威的定义，在执法中也有争议。一些地方法律法规试图解释卖淫:

《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第二条规定“以索取财物为目的，与男子发生性关系的，是卖淫；以支付财产为条件与妓女发生性关系是嫖娼。”；

《大连市惩治卖淫嫖娼条例》第三条规定:“妇女以营利或者收取财物为目的，与男子发生性关系，是卖淫行为。男性通过支付财物与妓女发生性关系是一种住宿行为。”《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第三条规定:“本条例所称卖淫，是指男女之间以谋取财物为目的的非法性关系。本条例所称嫖娼，是指男性以给付财物的方式非法与女性发生性关系的行为。”；

《太原市惩治卖淫嫖娼条例》第三条规定:“本条例所称卖淫嫖娼，是指妇女以收取财物为目的，与男子发生性关系的行为；男性通过支付财物与女性发生性关系的行为”。这些地方法规对卖淫的定义都差不多——男女通过财产发生性关系。上述法律法规对“卖淫”没有明确定义。

3.根据“罪刑法定”原则，“手淫”确实不属于犯罪行为。

我国立法法明确规定，犯罪和刑法只能制定。也就是说，一个人或单位是否犯了罪，犯了什么罪，受了什么处罚，只能由法律来规定。

广东法院认为，组织妇女做“手淫”、“推胸”等服务不构成犯罪。原因是最高法没有将手淫、“推胸”等行为纳入卖淫行为，法律没有明文规定的不构成犯罪。公安部的《批复》不是法律，也不是行政法规，更不是部门规章。只是“回复”，不能作为认定有罪或无罪的法律依据。由于自慰是否属于卖淫没有法律依据，根据《刑法》“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定犯罪行为不能定罪处罚。法院做出这样的判决是正确的。

对应:手淫属于卖淫也有理论依据。

传统意义上的“卖淫”被认为需要性交或者至少是双方的性接触。然而，随着性产业的发展，除性交以外的特殊服务层出不穷。但是，这些色情服务与传统的“卖淫”本质上是一样的。

组织卖淫罪设置在刑法第六章“扰乱社会管理秩序罪”。如果认为传统卖淫妨碍社会管理，那么提供自慰服务也可以说有异曲同工之妙。

同时，组织卖淫罪的立法本质在于禁止一切不道德的卖淫行为。妓女将自己的身体提供给他人，进行性交易，满足自己的性目的。它们不再仅仅以性交为内容，还包括其他类似性交的色情服务，包括“手淫”、“口交”等。，这也应该受到刑法的评价。如果组织手淫的后果也很严重，将手淫纳入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，是完全符合立法精神的。

法律不应该是一句死话，而应该是有生命的，随时因空因素的变化而变化的行为准则。如果拘泥于狭隘的性行为理论，一味地坚持一定是性器官的组合，无视其他学科对性行为的认识，机械地执法。

即使“手淫”不是犯罪，也未必违法。

1.公安机关已经把手淫理解为卖淫。

在卖淫定义不明的情况下，公安机关早已将手淫理解为卖淫。据了解，早在2001年，包括口交、手淫、鸡奸等行为就被公安部认定为卖淫。2001年2月28日，公安部《关于同性之间以金钱为媒介的性行为定性问题的批复》(公字[2001]第4号，2001年2月28日)规定:异性之间或同性之间以金钱或财物为媒介的任何不正当的性关系，包括口交、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫、嫖娼。对性关系作了广义的解释，不局限于异性之间的性交，而是包括与性有关的行为；不仅限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间不正常的性行为。目前，各地公安机关在执法中已根据此回复对按摩店的色情服务提供者和组织进行了处罚。

2.即使“手淫”不被定罪，也可能受到治安处罚。

根据2001年公安部下发的批复，以营利为目的的自慰等不正当性关系属于卖淫行为，对行为人应依法处理。其实这就意味着，对于有偿性服务，如果没有定罪，就应该进行治安处罚。南海三被告无罪，不代表他们的行为不违法，不需要处罚。公安机关也可以依据《治安管理处罚法》对其进行行政处罚，即罚款甚至拘留。广东省高级人民法院也认为，提供自慰服务的行为在现行刑法及相关司法解释中未明确界定为犯罪，根据罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但这种行为明显损害了社会管理秩序，具有一定的社会危害性。

法律模糊背后的利益纠葛和司法尴尬

1、部分公安“卖淫膨胀”执法部门“随意”执法。

作为查处卖淫嫖娼的主要公安机关，由于公安部令人鼓舞的答复和社会公众的支持，许多地方在公开场合的做法已经非常严格，有的甚至用避孕套来鉴别卖淫嫖娼，有的则推定娱乐场所有罪，随意检查，干扰正常经营，有的甚至侵犯其人格，羞辱涉嫌卖淫嫖娼人员。但暗地里，一些公安人员纵容和保护卖淫场所，一些地方官员默许。这是缺乏社会共识和法律法规模糊的结果。

2.公权的“随意性”必然导致对私权的践踏。

在一些中小城市，公安机关对卖淫嫖娼的界定在执法过程中比较模糊。有的地方公安执法把男女之间涉及经济往来的性行为定义为卖淫。一些基层派出所甚至把男女关在一个房间里，这被认为是卖淫。更有甚者，因为一次聊天中的一句闲话，一对小学女生被鉴定为卖淫女，然后法院出具的鉴定证明显示，两名女生的处女膜完好无损。前不久郑州“实习生抓妓误打女警”事件，也是公权力的滥用伤害了普通人。

在中小城市公安机关的实际执法过程中，一般对卖淫嫖娼的处罚以罚款为主，拘留和劳动教养为辅。据某基层派出所所长介绍，一个妓女被抓一次罚款5000-20000元，有的派出所甚至把对妓女的罚款当成经济收入来源。家庭贫困、拿不出罚款、态度恶劣的卖淫女，将被拘留或劳教。去年Xi警方和princesa车站联手“钓鱼执法”的新闻表明，“抓妓女”已经成为一些地方公安机关的“摇钱树”。这也成为公安机关扩大卖淫嫖娼的原因之一。

3.司法公信力丧失罪与非罪由法官自由裁量。

手淫服务在公安机关往往作为治安案件结案，很少进入刑事诉讼。在刑事诉讼中，既有定罪，也有无罪开释。可见，在法律没有明文规定的情况下，各地的司法标准存在严重差异。有的法官认为“手淫”是卖淫，有的法官认为不是，这也可以说是法官自由裁量权的体现。

由于现实的复杂性和变化性，刑法只能表达立法精神，给出一个大概的范围，法官不得不“行使自由裁量权”，在范围内寻找最合理的标准。

那么，为了避免法官在行使自由裁量权时理解不同，导致司法公信力和司法权威在“同案不同判”和“选择性适用法律”导致的司法不公中丧失，应当规范自由裁量权，避免行使式规范，不断出台法律解释和司法解释，统一案件认定尺度。

4.司法机关应该解释什么是卖淫。

对于各种卖淫嫖娼，目前最可行的解决办法就是出台司法解释，明确什么是卖淫嫖娼。到目前为止，刑法本身、相关立法和司法解释都没有对刑法中的“卖淫”进行明确界定，更没有将“卖淫”定义为提供性交的行为，导致该领域出现了很多“同案不同判”的情况。因此，在当前法律规定不甚明确、各地司法标准差异严重的司法现状下，司法机关有必要适应社会发展，结合现实语境，使用相关法律术语。

此外，最高法院也有必要针对该领域“同案不同判”的现状，尽快制定相关司法解释，解答具体法律适用问题，实现司法统一和权威。这样既能有效限制公权滥用，又能保护私权不受不公。

最后

无论“手淫”、“推胸”等色情服务是否会被算作卖淫并写入法律，我们都希望司法机关能够界定什么是“卖淫”，建立统一的执法标准。

这既是为了弥补立法的落后，也是为了用法律明确公权力的作用范围，消除人们在法律边缘徘徊的恐惧，防止犯罪分子钻空子，树立司法公信力。

最后，你觉得算吗？