如何确定公司诉讼代表人有规定吗(起诉公司法定代表人)

无论是有限责任公司(包括国有独资公司)还是股份有限公司，我国公司法规定“董事长是公司的法定代表人”(见第四十五条、第六十八条、第一百一十三条)。①一般情况下，公司法定代表人与董事长融为一体，董事长是法定代表人，法定代表人是董事长。然而，有时事实并非如此。例1，有限责任公司的法定代表人是A，职务是董事长。然后根据公司章程召开董事会并作出决议免去A的董事长职务，由B接替A的董事长职务，但在去工商部门办理法定代表人变更登记手续前，B以公司董事长的身份开始召集董事会和股东会。在这种情况下，工商登记核准的公司法定代表人仍然是A，而董事长则是按照公司章程召集董事会产生的B。这两者是分开的，可能会导致以下问题:

1.乙方作为公司董事长召集的董事会是否合法有效。

2.如果在此期间公司与他人发生纠纷，谁是法定代表人参加诉讼？

如果工商登记中载明的法定代表人与法律和公司章程规定的公司董事长不一致，那么哪一方有权召集公司董事会和法定代表人的问题，实质上是公司董事长和法定代表人身份的对外效力和对内效力问题。由于相关法律对此问题没有明确规定，在法律适用上存在一些困难。

关于问题1，笔者认为，本案中，乙方在法律上被认定为董事长，有权以董事长的名义出席和主持董事会，无需办理工商部门法定代表人变更手续。所作决议合法有效。第一，更换董事长有法律依据。公司依照法律和公司章程的规定变更法定代表人，确定公司新的法定代表人，是一种实质性行为。《公司法》第四十五条第三款规定:有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定；第113条规定,(股份有限公司的)董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。是公司依照法律和公司章程产生新董事长的真实意思表示，也是公司行使自由处分权的一种方式。其次，公司产生董事长是一种民事法律行为。民事法律行为是否具有效力，取决于其是否违反《民法通则》第五十八条的规定。从这个例子来看，在B董事长身份产生的过程中，不存在违反《民法通则》第五十八条所列的七种无效民事法律行为，因此是合法有效的。第三，工商登记变更是法定代表人的对外公示方式，不应当影响公司内部法定代表人变更的效力。国务院《公司登记管理条例》第二十七条规定:公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；《国家工商行政管理总局企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定，企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记后，具有企业法人法定代表人资格。

根据上述规定，法定代表人变更应办理相应的变更登记手续。但工商登记变更只是法定代表人的对外公示，不应影响公司内部法定代表人变更的效力。对内，董事长变更在法律决议通过时生效。董事长一经任命，即有权执行公司相关事务，其出席并主持的董事会作出的决议合法有效。再者，董事长是公司的法定代表人，但董事长和法定代表人不能画等号。董事长的变更在符合法律和《公司章程》的程序后生效，而其法定代表人的身份需要进一步办理登记手续后才能成立。在未办理工商变更登记手续的情况下，乙方不得对外担任法定代表人，可对内担任董事长。对于这一论点，可以参考赵旭东教授关于公司章程变更的相应观点:“公司章程内容修改后，也必须办理相应的变更登记，否则，该变更不能对抗第三人，这就是公司章程变更的对外效力。至于公司章程变更的内部效力，即对公司、股东、董事、监事、经理而言，除非公司章程的变更附有条件或期限，公司章程的变更在股东会或股东大会决议通过后生效。”②

关于问题2，笔者认为，本案中，公司法定代表人仍为工商登记的甲方，公司营业执照的甲方应为法定代表人参加诉讼。因为，首先，A、B的法定代表人身份变更并没有经过法定登记机关的登记，从法律意义上来说，B还没有取得法定代表人身份。对此，欧盟第1号公司法指令第8条第2款明确规定:经公司机关授权代表公司的人的有关事项公开后，公司不得利用其任命程序中的瑕疵对抗第三人，除非公司能够证明第三人已经知道这一瑕疵。③

其次，在尊重公司董事长合法变更的同时，一个不可忽视的问题是交易安全，所以工商登记的内容也应该得到尊重。现实生活中，与公司进行交易的交易对方基本都是通过公司的工商登记来认定公司的基本情况，比如公司的资本、经营范围、法定代表人等。，然后决定自己的行为。工商登记的重要作用是通过国家机关的审查确认公司的基本状况，并将这种确认公之于众。一方面加强了国家对市场主体的监管，另一方面也可以避免市场主体不得不详细调查每一个交易对象的麻烦，从而降低交易成本，保证交易的便利性，促进市场的繁荣。因为工商登记具有其国家机关认可的权威性和公示性，所以会产生公信力，也就是说，相对人基于这种国家机关的信任而实施的法律行为，应当受到法律保护，这是一个交易安全的问题。

如果善意相对人与工商登记记载的法定代表人进行交易，而该法定代表人已被股东会罢免，使该交易无法得到法律认可，那么工商登记制度保障交易安全、促进市场交易的价值也就变得毫无意义。因此，在考虑保护股东利益的同时，还必须兼顾市场交易安全原则，当两者发生冲突时，应适用交易安全优先原则。这是因为交易安全是保证市场高效平稳运行不可或缺的因素。案件的处理涉及法定代表人与交易对方之间法律行为效力的认定的，应当综合考虑交易安全和股东利益保护，作出合法、合理、现实的处理。

然而，在其他情况下，问题可能是复杂的。例2:如果甲的董事长职务被免去，由乙接任，但公司未在工商部门办理其法定代表人变更登记手续，即公司法定代表人与董事长分离时，甲作为公司法定代表人起诉甲公司，但其行为违背了公司股东会和董事会的意志。此时，该公司向法院发出了与B法定代表人撤诉的申请。提出公司已变更法定代表人(并提供股东会、董事会决议)，正在办理工商变更登记手续，认为A提起的诉讼不符合公司及股东利益，故提出撤诉。法院应该怎么做？笔者认为，本案中，工商登记载明的法定代表人不具有代表公司的实质合法性，其起诉也与股东会、董事会的真实意思相冲突，有违公司利益。在股东大会和董事会已经对该行为提出异议的前提下，如果机械地认定其行为是公司意志的真实表达，就可能发生管理层恶意诉讼损害公司利益的情况，这就明显损害了股东的利益。因此，当公司股东会、董事会通过新的法定代表人以公司名义申请撤诉并持有公司法定印章时，应准予许可，在不影响交易安全的前提下，保护公司股东的利益。但这种处理方式实质上否定了法定代表人A代表公司的权利，从严格意义上讲是违背法律的。但根据我国法律对法定代表人的定义，除工商登记载明的法定代表人A外，其他人无权代表公司行使权力，显然是违背公司利益的。

《出埃及记》3:如果法定代表人起诉法人(如果法定代表人向法人主张报酬)，法定代表人和法定代表人授权的其他人还能代表法人吗？一般来说，法人的法定代表人对外代表法人，法定代表人是法人在诉讼中的法定代理人。法人的法定代表人起诉法人时，如果允许法定代表人继续作为法人的代表人，原告和被告的主体资格就会重合，这不符合民事诉讼的司法审查原则，也不利于保护法人的合法权益。由于法人的利益与其代表的利益相冲突，很难保证法人代表会尽职尽责地履行职责。因此，此时应否定法定代表人代表法人的资格，由法院通知法人的其他机关如监事、董事会、股东会等。根据其职权，甚至直接通知法人股东另派代表参加诉讼，或者根据利害关系人的申请指定临时法定代表人。这样本质上就否定了法定代表人代表公司的权利，是违背法律的。例2和例3之所以出现矛盾，是因为我国特殊的法定代表人制度。

在我国民法中，法定代表人的基本含义是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。(《民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人章程，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。首先，作为法人的负责人，法定代表人是法律或者法人章程规定的，但是所谓的法定代表人根据法人章程的规定成为法定代表人，也必须以法律规定为依据。比如公司章程可以规定董事长，但是公司法规定董事长是法定代表人。因此，法定代表人的“法定”强调的是法律的强制性规定。这是法定代表人制度的重要特征之一。其次，法定代表人只能是个人。虽然他或她常常是法人集体机关的成员，但他或她与法人机关的其他成员具有不同的地位。他(她)是法律规定的具有特殊法律地位的人，即他(她)当然是代表法人的人，具有法律权威，对法人的事务负责。比如，董事长作为董事会成员，作为法定代表人，其法律地位与其他一般董事不同。只有董事长有权代表法人，其他董事没有这种权利。在公司这样的企业法人中，法定代表人的特殊地位是基于成员的意愿(如选举董事长)而取得的，但更重要的是由于法律的直接规定。如果公司有董事长，但代替董事长的是其他董事代表法人，虽然体现了公司成员的意思，但违反了法律的规定，不能得到法律的确认。如果其他董事想派代表出席，必须得到董事长的授权。此时，授权董事的身份实际上是法人的代理人，而不是代表人。显然，这不同于民法的传统概念，即所有董事在一个公司机构中都有代表权。

我国这种法定代表人制度在诉讼中表现出不合理的一面，不利于公司诉权的行使，尤其不利于董事长侵害公司利益时的诉讼救济。根据法定代表人制度，董事长不仅在一般公司事务中享有法定代表权，在公司诉讼事务中也享有法定代表权，在诉讼中具有不可替代的地位。除非经董事长授权，公司其他董事不得参与诉讼，更不得代表公司提起诉讼。这对公司诉权的行使极为不利。当公司利益受到侵害时，如果董事长对诉讼持消极态度，无论出于何种原因无意提起诉讼，公司将无法提起诉讼以维护自身利益。相反，如果董事长因冲动或其他因素行使上诉权，或如例2，董事长职务被罢免，由他人接任，但未到工商部门办理法定代表人变更登记手续，即在公司法定代表人与董事长分离的情况下，由原董事长作为公司法定代表人代表公司向法院提起诉讼。但多数董事认为是不当的，其他董事也不能以充分的理由阻止可能的滥用诉权。如果董事长侵犯了公司利益，因为董事长有代表公司的权利，指望董事长代表公司起诉自己或其他有利益的公司是完全不现实的；如果其他董事或股东为保护公司利益而提起诉讼，即使得到法院的支持，仍然会遇到法律上的困难。

它是法人组织，法人只能通过自然人参与民事活动来实现其作为民事主体的功能。因此，法人必须设立代表人制度，代表人将代表法人参加民事活动。法人代表权的安排应该属于法人自己的事情，应该由法人自己决定，而不是由立法者决定。

因此，应考虑取消对法定代表人的强制性规定，改为由法人章程约定。法人的代表权应赋予董事会(或股东会)而不是董事长，实行意思自治原则，使董事会(或股东会)成为名副其实的代表机关。根据董事会(或股东会)代表制，所有董事(或股东)都有代表权。在法人的活动中，董事会(或股东大会)可以根据具体情况确定最合适的代表，可以是单一代表，也可以是共同代表(如有关文件必须由董事会确定的两个代表签字后方为有效)，也可以针对法人的不同事务确定代表。这样可以消除我国法定代表人制度在诉讼中的不良后果，也可以解决前述案例2、3中的问题，不违反法律规定，尊重公司的真实意思表示。