捡尸是什么意思(捞尸人最怕捞到年轻女子)

强奸罪中“暴力、胁迫”的界定并不是一个难题。但“其他手段”的认定，在司法实践中是一个两难问题，尤其是“醉酒”和“醉酒”后不知反抗的行为类型。女方坚称自己不懂反抗，证据确实充分。司法人员决定有罪是为了考虑社会效果和法律效果的统一，这已经成为一个“辩护咒语”。原因是“其他手段”的立法不是GAI，GAI的立法“困境”总是不能通过某种司法偏差来解决。增加趁机奸淫罪不失为一个良策。

首先，提出问题

性，一个禁忌的话题，铭刻在人类的DNA里。文明启蒙了它的形式，但它的本质中有一种神秘、野蛮、古老的躁动。与其说是大脑对身体的命令，不如说是身体对大脑的某种冲动做出的反应。这种冲动一旦打破了道德的枷锁，脱离了文明的驯化，就很容易滑向犯罪的深渊——悔之晚矣。

古今中外，强奸罪一直被视为保护女性人身权利和心理健康的重要罪名——女性的避风港。但由于现代科技的进步，重新定义了人与人之间的交流方式和距离，产生了诱奸、欺骗、强奸等一系列进化行为。这些行为不同于传统的暴力和胁迫行为——它们披上了一件“魅力外衣”。换句话说，上述行为并没有表现出明显的强制属性。是否都可以归入《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百三十六条的“其他方法”？在实践中，如何界定这种行为的性质，成为辩护律师和司法人员面临的新困境，这就需要我们准确把握时代脉搏，结合现行法律规定，给予系统准确的解答和说明。鉴于此，本文试图以常见的“拾尸”现象为例，进行法律论证分析，以确认《刑法》第236条中“其他手段”的明确含义和边界。

现在夜店有很多针对年轻人的娱乐节目，尤其是在“春情蒸蒸日上”的季节，越来越多的美女喝醉，导致“挑尸”行业需求旺盛。所谓“挑尸”，就是一些人每天晚上蹲伏在酒吧内或附近，把喝得烂醉如泥、不省人事的女生(像尸体一样)挑出来，与之发生性关系。在酒吧的话里叫“扒尸”[1]。因此，我们可以得出这样的结论:挑尸的主要场景是酒吧；捡尸体的主要群体是年轻人(他们选择在深夜喝醉来放松或解除烦恼)，这是一个独特的时代现象。捡尸的目的是为了发生性关系，所以有性别专家指出，这种没有感情的激情充其量叫做“一夜情”。捡尸的种类分为“全尸捡”和“半尸捡”。所谓“全尸”，就是一个喝得不省人事的女生。所谓“半尸”大概就是七分醉…...

诚然，历史是一条永恒的河流。随着它日夜奔忙，它独特的个性不断被抛弃，它总是在新的历史节点上赋予时代的行为以新的个性结构，而这种新的个性结构是被法律所覆盖的。那么，在新的时代背景下，虽然接尸的情况大致相似，但在情节和程度上总有区别。进一步追问，捡尸行为是否都构成我国刑法第二百三十六条规定的强奸罪？下面，笔者沿着问题的脉络做一个法律分析。

二、性质的界定:“扒尸”的分类和“其他手段”的认定

根据我国《刑法》第二百三十六条:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸不满十四周岁的幼女的，以强奸罪从重处罚。”这部法律采用“列举加介绍”的传统立法结构，即把“暴力、胁迫”列为强奸罪的一般罪名，“其他手段”是该条的基本条款。

按照类似解释的方法，显然这里的其他手段不能扩展到所有手段，而应与“暴力、胁迫”的含义相结合，尤其是其他具有同等程度含义的手段。因此，当我们试图准确定义“其他手段”时，我们需要首先界定暴力和胁迫的内涵。根据我国现行刑法理论，在判断暴力、胁迫的内涵是否构成强奸罪的法定要件时，核心的评价标准是是否构成违背妇女意志的强度。“暴力、胁迫”和“违背妇女意志”是相互依存、相互作用、相互印证、统一不可分割的内容和形式。逻辑关系是，强制手段是形式，违背女性意志是内容。如果行为人的暴力、胁迫行为不足以压制妇女的意志，就不能认定为强奸罪。原因很简单。如果将这种行为入罪，将导致司法实践中难以区分强奸罪和通奸罪。由于暴力或胁迫必须足以使受害妇女明显难以反抗，根据类似的解释规则，“其他手段”应当是指暴力或胁迫以外的使受害妇女无法反抗、不敢反抗或无法反抗的手段，且具有与暴力、胁迫同等程度的胁迫(需要多角度验证、经验咬和内心判断)。由此可见，根据我国现行法律规定，强奸罪的完整行为结构应当是行为人采用暴力、胁迫或者其他手段，使被害人不知情、无法或者不敢反抗，从而达到与被害人发生性关系的目的。总之，强制手段是形式，其内容是被害人无法反抗、不知道如何反抗、不敢反抗，目的是实施性行为。三个要素必须同时满足，缺一不可。

那么，上面问题中提到的捡尸现象是否构成强奸罪？

我国目前普遍认为，在妇女醉酒不省人事的情况下发生性行为，构成刑法第236条规定的“其他手段”，当然构成强奸罪，并且这一观点得到了司法实践的广泛认可，为司法实践中对此类行为的定罪提供了理论支持。

然而，作者并不完全同意上述观点。回头看上面的文章，从《强奸罪法》中强奸罪的构成要件来看，“其他手段”并不是指所有手段。法律意义上特指能够压抑女性意志，使女性陷入无知、无力、不敢反抗的状态，从而达到发生性关系目的的行为方式。这是强制性的。然而，在司法实践中，捡尸强奸案件复杂而准确。作者将男女关系、女性在事前、事中、事后的反应、女性在醉酒中的主动和被动进行了分类，并绘制思维导图进行了如下分类:

从上图可以得出结论，在拾得女性尸体的强奸指控案件中，应准确区分以下行为类型，将其归为以下三类。

了解醉酒的类型。如果女方在饮酒前认识一名女子，在饮酒过程中没有表达自己的饮酒意愿，而是被男方以其他方式强迫、威胁或强制饮酒，导致女方醉酒(不省人事或7分醉)，那么事后女方会指责男方违背自己的意志，在法律上应评价为“其他手段”，依法构成强奸罪。

知道自己喝醉的类型。如果女人事先认识一个男人，要喝一杯(心情不好，自吹酒量大，或者找刺激，耍大姐大等。)，中途还主动吻男人或调戏，拒绝反抗，女方自己也喝醉了(无意识或7分醉)。如果发现女方已经死亡，事后醒来指控男方强奸，那么就要综合考虑女方事前、事中、事后的行为事实，慎重认定是否“违背女性意志”。笔者认为，只要有证据证明女性愿意喝醉，事前就有明确的认识，会落入“虎口”却不保护自己——希望或者放纵自己。这样的“挑尸”依法不应该构成犯罪。考虑到这种行为的社会危害性和道德评价的规定，可以给予治安管理处罚。

陌生人+意外尸体类型。男方没有参与女方的饮酒过程，不管男方和女方是否认识，虽然男方和女方的醉酒行为之间不存在犯罪因果关系。但从被害人的角度来看，拾尸行为确实违背了女性的意志，虽然其无力反抗是由第三人的行为造成的，不能归咎于拾尸人。但采尸人在未征得女方同意的情况下(事前或事中未进行任何干预)与被害人发生性关系，对被害人造成的损害与行为人故意灌醉后发生性关系的情形并无实质区别。笔者认为，这种陌生人拾尸的行为，依法也应构成强奸罪，具有刑法意义上的谴责可能。

笔者认为，由不同的事实和情节演变而来并结合案件证据的“挑尸行为类型”，既能照顾社会普遍情绪，又能兼顾实体公平。换言之，对上述行为的定性可以兼顾法律效果和社会效果的统一。但在刑事辩护中，笔者还是会遇到“只要抛尸，女方坚持违背意愿，就视为强奸”的“辩护魔咒”。其根本原因在于我国刑法第236条规定的“其他方法”的模糊性和不确定性。由此，一些不符合“其他手段”的行为也在实践中被“消灭”，背离了现有法律条文的本质立法精神，亟待解决。

三、困境的解决:增加“借机奸淫”作为刑法第二百三十六条之一。

针对上述司法实践中的难点，可以参考大陆法系其他国家或地区对“捡尸”行为的法律规定，将其分为普通强奸罪——我国目前规定的一般情形，以及趁机奸淫罪——利用妇女无知无反抗能力实施奸淫的行为。比如我国台湾省地区，刑法第221条规定了共同强奸罪，即“以暴力、胁迫、恐吓、催眠或者其他违背意志的方法，使男女发生性交行为”，然后第225条规定了借机性交罪，即“利用男女精神、身体或者智力残疾或者其他类似情况，使男女发生性交行为，不能或者没有反抗”。例如，日本《刑法》第177条规定了普通强奸罪，第178条第2款将利用妇女的无知和无力反抗而实施通奸的行为认定为机会性强奸罪。除上述两个国家外，德国、意大利、奥地利、瑞士等大陆法系国家也采取了单独立法的模式。

由此可以总结出普通强奸罪与机会强奸罪的区别。常见的强奸罪是行为人自己无法反抗，不懂得反抗，不敢反抗，然后发生性关系。趁机奸淫罪是第三者采取强制措施，但行为人在事先不知情的情况下，发现妇女处于无反抗状态，选择与妇女发生性关系的行为。这两种行为应受谴责的程度是不同的。

那么，我国是否需要借鉴这种单独立法的模式，单独立法是否有必要和可行性？

当一个谨慎的立法者面临是否有必要将某类行为刑事化，或者是否有必要对某类行为继续适用刑事制裁时，他首先会问自己是否有其他可行的控制方法。笔者认为，我国需要借鉴这种立法模式，因为普通强奸罪和机会性强奸罪之间的量刑尺度是不一样的，也不应该是一样的。从域外法的比较来看，德国刑法规定普通强奸罪的法定刑为2年以上自由刑，而借机奸淫罪的法定刑为3个月以上5年以下自由刑。奥地利刑法规定，普通强奸罪的法定刑是1年以上10年以下的自由刑，而借机奸淫罪的法定刑是6个月以上5年以下的自由刑。此外，瑞典和丹麦对强奸罪的法定量刑低于普通强奸罪。为了便于比较分析，作者列表如下:

可以看出，目前世界上绝大多数国家和地区都采取了单独立法的模式，但有些国家两罪的起点并无不同，而有些国家通奸罪的量刑幅度明显低于普通强奸罪。笔者更支持后一种做法，因为立法者在评价某一行为的可罚程度时，不仅要考虑被侵害法益的严重程度，还要结合手段的暴力程度和当事人的主观恶性，做出全面客观的综合评价。虽然趁机奸淫罪与普通强奸罪在损害后果上对当事人造成的损害是相同的，但还是要考虑其手段的暴力程度，选择合适的量刑尺度，不能在同一个幅度内量刑。

再者，以此类推，在我国刑法的规定中，财产犯罪也有上述立法精神的影子，如盗窃罪、抢劫罪等。如果一个人将另一个人打昏或者灌醉，使其陷入无抵抗能力或者不知抵抗能力的状态，然后从被害人处夺取财物，根据我国刑法的规定，应当认定为抢劫罪。但如果行为人在被害人被打昏或醉酒后，意外发现被害人，并从被害人处拿走财物，在司法实践中，应当认定为盗窃罪。虽然结果损失的财产价值对受害者来说是一样的，但前者是以暴力方式获得财产，后者是以和平方式转移财产。所以定罪不同，但盗窃罪和抢劫罪的法定量刑相差甚远。构成盗窃罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；构成抢劫罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

综上所述，笔者举这个例子说明问题，并不是说身份和财产完全具有可比性，只是强调在立法中，考虑到单个犯罪的定罪量刑并不局限于对被害人造成的损害，行为是否具有暴力性也应作为重要的参考因素。因此，即使从保护被害人合法利益的角度来看，机会性强奸与普通强奸的违法程度也没有明显区别。但考虑到行为的暴力性和因果性，机会性强奸的违法程度明显低于普通强奸。将两者混为一谈，一般界定为普通强奸罪，将借机强奸纳入普通强奸罪的处罚范围。实际上违背了罪刑相适应的刑法原则，对借机奸淫等行为施以过重的刑事处罚。这个处罚漏洞会潜在地给司法人员一个提示——借机奸淫和普通的强奸一样恶劣，而忽略了手段上的巨大差异，导致一个不正常的判决。因此，鉴于目前的社会背景和法律规定，笔者认为有必要借鉴国外的法律规定，单独立法，将普通强奸罪与借机奸淫罪区分开来。对于上述女性自愿主动醉酒+男性不醉酒的行为类型，应当依法进行治安管理处罚，做到该处罚的视为犯罪，该刑事的视为刑事，该行政的视为行政。

综上所述，笔者认为，捡尸行为具有法律批判的可能性。出于对被害人的人道主义和社会善良风俗的保护，司法实践中对强奸罪的刑事处罚是为了维护实体公平，但这种行为无疑背离了强奸罪的原有规定，违反了类似解释规则的限制。对主动喝醉的女性和没有喝醉的男性设置治安处罚。对于其他类型的刑罚点低于普通强奸罪的借机奸淫罪，这两个罪名的行为方式形成了由重到轻的无缝紧密衔接。只有这样才能清除根源。总之，立法的非GAI不能总是由某种司法偏差来解决。

[1]微信官方账号，深圳市人民检察院微信，“一未成年少女被发现死于酒吧”。

作者:田鹏律师/广东首京律师事务所