什么是契约型基金(债券契约规定了债权债务的)

当前，随着证券投资基金的快速发展，迫切需要加强对投资基金法律制度的理论研究，特别是解决长期以来在理论和实践中困扰我们的投资基金法律关系问题。

重庆鼎贤律师事务所谭筠怡律师给出了答案:

1.中国证券投资基金法制建设概述

随着中国投资基金从无到有的发展，相应的法律制度建设经历了两个阶段:

第一阶段是从1987年到1997年。这十年处于试点阶段，基金的发展主要依靠国家政策和一些地方法规，没有专门的国家立法。

基金最早的立法是1992年发布的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》，是一部地方性法规。《暂行规定》借鉴国外相关基金立法，是我国第一部专门规范基金发行、管理、运营等经济关系的法律规范。1993年，上海还颁布了《上海市人民币信托资金管理暂行办法》。1995年，中国人民银行通过国务院颁布了《中国投资基金境外设立管理办法》。但这是调整境外发行、投资境内产业项目的投资基金的特别规定，其他基金不适用。从1995年开始，有关部门就开始起草《投资基金管理办法》，但由于种种原因，一直没有出台。所以现阶段中国投资基金的发展基本上可以说是没有基础的。

第二阶段始于1997年《证券投资基金管理暂行办法》的颁布。经过十年的试点工作和经验积累，我国基金国家立法的时机已经成熟。经过多年酝酿，全国《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)终于出台。《暂行办法》的出台，标志着我国投资基金的发展进入了一个全新的阶段，也标志着我国有关部门在规范化、法制化方面加大了对基金的监管力度。证券法于1998年颁布实施，合同法于1999年颁布实施，信托法于2001年颁布实施。这一系列与证券投资基金运作和当事人直接相关的民事法律相继出台，进一步完善了基金的配套立法。随着《证券投资基金法》的颁布，中国的投资基金立法将进入一个更加成熟的阶段。

根据各国的立法和实践，投资基金主要有两种组织形式:契约型投资基金和公司型投资基金。公司型投资基金建立在公司法的法律基础上，而契约型投资基金通常以信托法为法律关系的框架。我国《暂行办法》规范契约型投资基金。由于《暂行办法》颁布时我国还没有信托法，投资基金当事人之间的法律关系只能通过匿名合同来确定。因此，存在投资基金的法律结构、当事人的法律地位等问题。下面，我们拟对国外成熟市场的各种契约型投资基金法律关系模式进行比较，分析我国投资基金法律关系模式应做出的取舍和选择。

从我国目前的发展来看，我国大力发展的投资基金主要是证券投资基金，本文只讨论证券投资基金。所以下面说的投资基金都是指证券投资基金。

二、投资基金法律关系的本质和模式

(一)契约型投资基金和公司型投资基金

根据基金的法律基础和组织形式的不同，投资基金可以分为公司型投资基金和契约型投资基金。公司型投资基金是以股份有限公司形式存在的投资公司，由具有共同投资目标的投资者组成，根据公司法采取营利性的形式。投资者——公司股东根据公司章程享有权利，履行义务，根据投资回报领取股息和红利。公司投资基金的结构通常有三方:(1)投资者。即投资公司是企业基金的所有者，其股东是发行股份设立基金时的受益人。(2)管理方。经理是投资公司的顾问，提供调查材料和服务。双方订立管理合同，管理人处理一切管理事务，领取管理报酬。但有关资金运用和证券交易的重大事项，仍由投资公司董事会规划，决定后再委托证券经纪人执行。(3)托管人。投资公司将指定银行或信托公司作为募集资金的托管人。签订托管合同、投资证券托管、每日每股净资产核算、红利分配及划转手续等。

契约型投资基金是指基于信托事业原理的投资基金形式，由管理人、受托人和受益人三方组成。它由三方组成:(1)管理人(委托人)。它是基金的发起人，发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集资金交给受托机构保管，同时对募集资金进行具体的投资和运用。(2)保管人(受托人)。一般受托人是受托人或者银行。根据信托契约的规定，受托人接受委托，保管募集资金及其他代理业务和会计业务。(3)受益人(投资者)。认购受益凭证的是投资者。他通过认购受益凭证参与基金投资，成为基金的当事人，并按其持有的受益凭证份额分享基金的投资收益。

中国的证券投资基金是契约型的。

(二)投资基金法律关系的性质

投资基金是信托在商业领域运用和发展的一种财产管理制度。我国《暂行办法》对证券投资基金的定义是“通过发行基金份额，集中投资人资金，由基金托管人管理，基金管理人管理和运用，从事股票、债券等金融工具的收益共享、风险共担的集合证券投资方式”。日本《证券投资信托法》将证券投资基金定义为“基于委托人的指令，以将信托财产投资于特定证券为目的，以分割其受益权，使不特定多数人获得为目的的信托”。从这些定义可以看出，投资基金具有信托的一般要素和法律特征。

信托是指委托人将财产权转移给受托人，受托人根据信托目的为受益人管理或处分信托财产。信托关系包括两个基本组成部分:一是委托人将特殊财产转移到受托人名下；二是受托人根据信托目的管理和处分信托财产。契约型投资基金的投资人在募集完成后将其资金转移到托管公司名下，由管理公司和托管公司按照信托契约约定的基金资产运作目的进行运作，所得权益交给投资人(受益人)。可见，契约型投资基金当事人之间的法律关系符合信托关系的两个构成要件，当事人之间的关系是信托关系。这种委托关系是证券投资基金运作的制度框架。这种制度的优势在于产权清晰，责任明确。它是一种既有分工又有合作、既有监督又有制约的多边激励约束机制，因而具有强大的生命力。在大陆法系的亚洲国家通过立法引入信托制度后，无论是日本还是韩国，信托已经成为投资基金唯一合法的组织形式。

由于证券投资基金本质上是一种信托，许多国家都将投资基金纳入信托法进行调整。但需要指出的是，投资基金是信托制度的发展和创新，这种信托关系有其特殊性。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性、受托人资格的特殊要求、受托人的分工合作和相互监督等方面。这些特殊性使得各国都对其进行严格监管，许多国家在信托法之外用专门立法对其进行规制。如美国1940年的投资公司法。日本、韩国、香港和台湾地区都对证券投资基金进行了专门立法。

(三)契约型投资基金法律关系模式的比较

发达国家和地区的契约型投资基金，如英国、日本、德国、韩国、香港等。，都受制于相关的信托法律法规，而规定三方权利义务的信托契约是其典型特征。根据有关国家的情况，契约型基金的信托结构安排大致有三种:瑞士模式、日本模式和德国模式，各有利弊。

1.瑞士模式。瑞士模式通过“集合投资合同”规范各方(基金经理和投资者)之间的权利和义务，该合同可能指定也可能不指定托管人。如果指定了保管银行，保管银行也是合同的签字人。瑞士模式将投资基金作为一种组合资产，并将其保存在一个独立的账户中。因此，基金合同是一个只有两个必要当事人的信托，虽然在签约主体之外没有明显的新主体，但独立账户实际上已经脱离了投资人和管理人，独立存在。这种契约型基金的独立性并不明确，代表了没有引入信托制度的大陆法系国家对投资基金的法律待遇。

2.德国模式。德国的模式也被称为双元制模式。1956年，德国颁布了《投资公司法》，明确其所有的投资基金都是契约型的。这部法律的两个特殊设计是“特殊财产”和“托管银行”。尤其是投资公司募集管理的基金，由于其特殊的法律地位，投资公司和托管银行不得请求强制执行，这种特殊财产分割的权益由受益证券代表。这样，特殊财产与信托法中的“信托财产”没有区别，投资人的地位与信托受益人没有区别。区别在于:投资人、投资公司(管理人)和托管银行之间的法律关系是通过两个合同的并存来规定的:一是投资人与投资公司订立信托契约。当投资者购买受益证券时，他们获得了信托契约的委托人和受益人的地位，而投资公司处于受托人的地位，即“特殊财产”的名义持有人，并负责该财产的运作；第二，投资公司与托管银行签订托管合同。托管银行负责“特殊财产”的安全和完整，并根据投资公司的指示处置财产。同时负责监督投资公司按照信托契约行事，对其具体违法行为提起诉讼，甚至有权停止投资公司权利的行使。因此，这部法律以特殊财产为中心，规定了投资公司、托管银行和受益人之间的法律关系。托管银行是基金的监护人。这个托管银行不同于美国投资公司法的托管银行，权限广，功能大。

在这种二元模式下，投资基金的三方并不像日本法那样统一在一个法律关系中，而是由信托契约和托管合同来规范三方之间的关系。该模式通过投资者与管理人之间的信任关系，确保投资者在发生纠纷时可以直接向管理人主张权利，从而有效保护了投资者的利益。缺点是投资人和托管人之间没有合同关系。托管银行一旦违反义务，投资人无法直接向其主张权利，不利于保护投资人权益。

3.日本模式。日本模式也被称为单一模式。根据日本1951年证券投资信托法，整体结构以证券投资信托契约为核心，契约连接管理人、保管人、受益人，形成三位一体的关系。具体而言，在发行受益凭证募集证券投资信托基金后，基金管理人作为委托人，以基金托管人(托管银行)为受托人，以基金投资人即受益证券持有人为受益人，签订证券投资信托契约。据此，受托人取得了基金资产的名义所有权，并负责保管和监督，而委托人保留指示基金资产投资和运用的权利，受益人根据受益证券的记录享有信托基金的投资收益权。可以看出，日本的做法是用信托契约来规范相关各方的权利和义务。这与德国法中的结构明显不同。韩国和中国台湾省也采用日本模式(2)。

日本法律的结构简化了基金利益相关者之间的法律关系，明确了管理人与投资人、管理人与托管人之间的信托关系。这些无疑比德国法的结构更先进，但在实际操作中也存在很多问题。首先，基金管理人的委托人地位与信托法的法理相悖。在典型的信托关系中，委托人应当对信托财产拥有原始所有权(我国《信托法》对此也有规定)，但基金管理人显然不具备这一条件。其次，受托人作为受托人的角色也值得商榷。根据信托的法理，受托人应当积极参与财产管理，而在日本模式中，受托人只对基金资产进行保管和监督，产生了“消极信托”。上述问题造成受益人、管理人、托管人权利义务不清。一旦出现纠纷，受益人可能缺乏向管理人主张权利的法律依据，而向托管人主张权利也很难取得效果，因为后者只是一种消极的信托。

从上述模式的比较可以看出，契约型基金组织结构在处理当事人法律关系上的立法难点集中在基金管理人法律地位的确定上，而基金管理人法律地位的确定难点则来自于投资基金治理结构的特殊性，即除了基金财产所有权和受益权的分离，还有基金财产所有权和经营权的分离。但无论各国如何确定基金管理人的法律地位，都无一例外地规定基金管理人对基金受益人或持有人负有诚信义务，目的是使管理人承担与信托受托人相当的义务。

采取什么样的立法形式来规范契约型投资基金当事人之间的法律关系，应当与契约型投资基金的运行机制相一致，这样才有利于保护投资者。这是我国在借鉴其他国家模式时相关立法的出发点。

第三，中国投资基金法律关系分析及模式选择

(1)从现行法律法规分析我国投资基金的法律关系

信托法律制度原本在大陆法系国家是不存在的。从日本开始，一些大陆法系国家努力消除不同法律制度的障碍，成功地将信托制度引入本国。就我国的实际情况而言，在《信托法》颁布之前，我国尚未建立信托法律制度。因此，1997年以后的新基金均采用契约形式，以《暂行办法》的规定作为基金当事人权利义务的准则，以基金合同条款体现和约束当事人之间的权利义务。按照我国《暂行办法》的惯例，设立基金，发起人必须与基金管理人、基金托管人订立《基金合同》，基金管理人、基金托管人必须订立《托管协议》，在形式上更类似于德国模式。然而，由于缺乏信托法的指导以及证券投资基金自身法律结构的复杂性，我国证券投资基金法律结构存在一些问题，主要体现在受托人缺位，投资者利益得不到充分的契约保护和法律救济。

当事人关系不清是我国契约型基金最大的问题，尤其是基金持有人、基金管理人、基金托管人的关系不清。如果说基金是投资基金运作的“根本法”，那么基金实际运作后，就应该以核心当事人——管理人、托管人、投资人——的权利义务为基础。然而，《暂行办法》并未明确界定证券投资基金合同的含义。《暂行办法》在《证券投资基金合同的内容与格式摘要(试行)第1号》(以下简称《基金合同摘要》)中实施然而，此时投资人尚未确定，更不可能签订基金合同。因此，有学者认为，投资人不是基金合同的当事人，不能享有合同权利，无权追究基金管理人或托管人的违约责任。另有学者认为，虽然投资者没有签署基金合同，但其购买和持有基金份额使其成为合同的当事人，从而享有合同权利。但笔者认为，后一种观点只是从保护投资者的角度进行的法律推理。目前大部分基金合同都没有将投资人(持有人)列为基金合同的当事人，即使列了，也没有明确投资人如何才能成为合同的当事人，即缺少类似于“投资人认购或购买基金份额并经基金管理人确认后持有基金份额，即成为本合同的当事人”的条款。在我国投资基金现行法律法规中，将基金发起人、管理人、托管人视为基金合同的当事人，排斥投资者的做法无疑违背了以投资者为核心的原则，有本末倒置之嫌。

《基金合同摘要》未明确管理人、托管人根据基金份额持有人的授权管理和运用基金，也未得到发起人的授权。从字面上看，是由《暂行办法》第十五条规定的“证券投资基金”委托。但根据我国一般法理，证券投资基金不是自然人、法人或合伙企业，相关委托由持有人在承认接受基金合同时授权给受托人。根据基金合同，持有人通过持有人大会对一些重要事项做出决议，包括更换管理人和托管人。但实际上持有人相当分散，投机意识要好于投资意识。我国没有健全可行的代理投票机制，股东大会的作用无法发挥。投资者能做的就是“用脚投票”，无法对托管人和管理人形成有效的监督。法律主体的这种模糊性也导致了以下两个问题:一方面是谁代表基金的问题。《暂行办法》等相关规定都将托管人确定为基金资产的名义持有人，而基金管理人则是在上市公司股东大会上代表基金的人。在实践中，基金管理人基本上聘用基金的外部审计师、会计师和律师；资金账户被执法机关冻结、扣划的，由管理人负责处理。那么，谁应该代表基金？另一方面是基金利益受损时由谁代表基金持有人向责任方索赔的问题。《基金合同摘要》第九条、第十条规定，基金托管人因其过错造成基金资产损失时，基金管理人应当向基金托管人追偿。反之，托管人应向基金管理人追偿。那么，当管理人和托管人双方都有过错，导致基金资产损失，或者双方因关联关系都懒得向对方追偿时，由谁代表基金追偿呢？显然，我国《暂行办法》等基金相关法律法规未能明确界定基金管理人与基金托管人之间的权利义务，导致基金利益代言人缺位；而且由于没有赋予基金持有人合同当事人的地位和直接追究管理人、托管人责任的权利，对保护投资者的合法权益非常不利(3)。

造成这种情况的原因，一方面是受益人的利益被忽视，另一方面是没有抓住投资资金的本质。我们在立法时，首先要把握基金当事人之间法律关系的信托本质。证券投资基金的品种、结构、管理方式、规模都是随着证券市场乃至整个金融经济的发展而不断发展变化的，但无论如何变化，其本质即所形成的经济关系都是稳定的。违反基金信托性质的直接后果是投资者的合法权益无法得到有效保护。有些基金管理机构借用基金财产来谋取超出信托本身界限的应有利益，有些基金管理机构把设立基金作为其机构获取投机股票、期货所需资金的手段。因此，我们在制定《投资基金法》时，必须始终把握证券投资基金的信托本质，树立信托理念，按照信托本身的客观规律办事，规范证券投资基金。

(二)我国投资基金法律关系的模式选择

正如美国著名信托法学者斯科特所说，“证券投资基金的法律结构和形式就像律师的想象力一样无限”。各国可以以多种形式设计证券投资基金的法律结构。然而，无论采取何种形式，讨论证券投资基金的法律结构都不能脱离投资基金法律制度的核心原则，即保护投资者的合法权益。我国《投资基金法(草案)》第一条明确提出，其立法宗旨是“规范投资基金管理，保护投资者合法权益”。因此，在设计我国投资基金的法律结构时，应尽量体现投资者导向原则，方便投资者行使权利。为体现这一宗旨，笔者根据我国现有的投资基金法律制度和信托法，结合二元论和一元论的优点，主张“共同受托人模式”，即投资者为委托人和受益人，基金管理人和基金受托人为共同受托人。原因在于，基金资产所有权和管理权的分离，本质上是受托人权的分割。除了管理事务的内容不同外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本相同，都是对物对人的双重义务。在物的义务方面，双方都有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都有尽职尽责，为基金持有人的最大利益勤勉尽责的义务。共同受托人的设计将基金管理人和基金托管人双方纳入信托关系，既符合基金管理的实际情况，又有助于强化基金管理人和基金托管人对基金持有人的义务，解决了长期困扰立法的一个僵局。

信托法中的共同受托人，是指因共同接受信托行为中委托人的委托或者国家行为中有关国家机关的指定，而为他人负责管理或者处理信托财产的数人。至于受托人的数量，大多数国家的信托法都没有做任何限制。日本信托法和韩国信托法都没有规定最高受托人数，美国信托法对受托人数也持相同态度。根据这些国家的法律，特定信托关系中受托人的数量完全由委托人、法院或有关行政机关在建立这种关系时根据实际需要决定。因此，这些国家普遍存在共同受托人现象。由共同受托人执行信托的，各受托人负有法律赋予受托人的义务。一旦违反这些义务，应依法承担相应的责任。“共同受托人模式”的出发点是在信托法中赋予投资者委托人和受益人的双重身份，以最大限度地保护其权益，同时赋予基金管理人和基金托管人所谓的“受托义务”，以达到上述目的。

综上所述，在《信托法》颁布后，我们应该更新以往对证券投资基金法律关系的设计思路，根据《信托法》的原则，将我国证券投资基金法律关系塑造成以基金合同为核心的信托关系。在信托模式的选择上，普通受托人制度体现了信托法律制度的特点，当事人权利义务明确，便于投资者行使合法权利。管理人与托管人分工制衡机制和对投资者连带赔偿责任的建立，有利于遏制我国证券投资基金市场现存的“管理人控制”现象，彻底消除托管人“托”而不“管”的痼疾。特别是明确了既是委托人又是受益人的投资者的法律地位，加强了对其利益的保护，充分体现了证券投资基金的立法宗旨。因此，值得我们的相关立法和司法机构借鉴。